历史实践 作为一个历史悠久、资源丰富的法理大国，中国的法学话语就像一处神秘的富矿，其价值举世公认，但开发颇为艰难。
在法律没有规定的时候，适用法院地法是一种自然的倾向。[7]事实上从法律适用结果看，任何单一系属的冲突规范都可以视为是一条有条件的选择性冲突规范，其系属的选法条件是：首先适用单一系属指定的法律。
[15]参阅最高人民法院法释[2007]14号司法解释。查《法律适用法》及相关规定，一般地规定法院地法适用的情形，除特定法律关系或问题之外，主要是该法第8条、第10条第2款。如无，则适用共同国籍国法。如此，在我国系属的体系化考量中。二是将最密切联系设定为合理的兜底系属，解决挂一漏万的情形。
参见兴利公司、广澳公司与印度国贸公司、马来西亚巴拉普尔公司、库帕克公司、纳林公司货物所有权争议上诉案，沈德咏主编：《最高人民法院公报案例大全(下卷)》，人民法院出版社2009年版，第1240-1243页。法律选择的结果从而与系属的构造品质直接相关。[7]如果将故意仅仅限定于直接故意，意志说似乎并无不妥之处，但如前所述，间接故意已经成为与直接故意相并列的、作为故意的一种基本形式，因此，如果要保持该学说的解释力，势必对于主观欲求的感情因素做缓和性理解。
[45]参见前注[17]，高桥则夫书，第67页以下。（三）从可能性说到盖然性说 几乎所有的持认识论观点的人都承认，在认定故意时，之所以不需要考虑行为人主观上的意志因素，是因为行为人认识到了其行为具有导致构成要件结果发生的可能性，当这种可能性达到某种程度时，即视为故意。也就是说，在Hassemer看来，故意的存在与否并无法事先判定，因为它存在于行为人的内心领域中，经常摇摆不定，不可捉摸，在实施一个行为时，既可能是故意的，也可能不是故意的，两者同时存在。[31]也就是说，被告人林森浩显然认识到了二甲基亚硝胺具有致人死亡的高度危险性，仍然往饮水机里投入超过致死量的该种剧毒化学物质，即可认定其主观上的故意，当被害人最终喝下饮水机里的水并死亡时，即可对其追究故意杀人罪的责任。
此外，我国《刑法》第15条规定了过于自信的过失与疏忽大意的过失，根据认识的有无，前者是一种有认识的过失，而后者是一种无认识的过失。【摘要】 故意的认定仅仅需要考虑认识因素，并不需要考虑意志因素，意志因素以认识因素的具备为基础，并由认识因素推定，其本身只是一种量刑情节。
由此可见，在互联网犯罪中，最底层的互联网犯罪形式就是传统犯罪的网络化，但这只是一种不纯正的互联网犯罪方式，其背后还存在一系列的、一环紧扣一环的互联网犯罪环节。（二）来自费尔巴哈的批判 间接故意这一概念遭到近代刑法学之父费尔巴哈的强烈反对。[9]参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（上卷），北京大学出版社2013年版，第3页以下。因此，判断行为人所认识的危险的现实化与客观存在的危险的现实化这两者之间是否存在本质性差异才是解决因果关系错误问题的关键。
因此，对于主观归属而言，所关注的问题是：被害人被桥墩撞死是否可以评价在行为人实施推人行为的当时所存在的对于结果发生的盖然性认识的范围内。[5]参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第40页以下。因此，从传统的关于共同故意的理解出发，必然得出不构成共同犯罪的结论。如果对危险做客观化理解，并将行为人对于该危险的认识可能性高低的认定引入到该判断框架中，也许更具有说服力。
[32]参见前注[2]，徐育安文。第二，该事实在社会一般人看来是无法容忍的。
于是，例如，行为人客观上实施了一个高度危险的行为，也完全能够认识到这种危险的存在，但却有客观证据表明其并不追求结果发生，或者，行为人虽然积极追求结果发生，但所实施的行为并不具有足够的危险性或者对该危险性并没有充分的认识。此外，根据意志因素的强弱，研究者将故意区分为直接故意与间接故意。
后经人劝说，二人来到楼下公路边，刘某某再次用晏某某的电话和余某吵骂，晏某某夺回自己的手机，随后启动停靠在公路边的中型客车欲返回彭水县城。这五个环节一环紧扣一环，缺少其中一个环节，都将导致下一个环节无法进行。不难看出，采用动机说的论者几乎都站在将故意与过失等主观要素仅仅作为责任要素的结果无价值论的立场上，因此上述对于容忍说的批判也基本适用于动机说。结合避免令人失望的举止这一规范目的，这也就意味着，在主要结果领域，行为人没有从意志和认识上避免结果的发生。最后，作为确定意欲因素的情节，值得考虑的有被告人晏某某与被害人刘某某是情人关系、两人发生争吵与抓扯、晏某某并未停车查看而仍继续行驶。陈某收赃金额一千余万元。
4.意志要素不是故意概念的构成要素 通过以上的考察，笔者认为故意的本质特征在于认识到由其行为导致结果发生的高度盖然性，而意志因素主要表现为行为人对于结果发生的主观欲求与倾向，这是根据行为人在认识到结果发生的高度盖然性之后所采取的措施表现出来的。参见前注[17]，高桥则夫书，第217页以下。
然而，故意归根结底是作为犯罪成立的主观要件，一方面，在认定故意时，子非鱼，安知鱼之乐的问题现实地摆在司法实务人员面前。这其中的意图性因素是指，行为人不但了解到了法益受到威胁的相关信息，而且明示或默示地接受，并将其作为行为的基础，即对于该危险的意欲（Wollen）。
[16]参见［德］许内曼：《由语言学到类型学的故意概念》，载许玉秀、陈志辉主编：《不疑不惑献身法与正义——许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司（台北）2006年版，第459页以下。故意的认识对象是实行行为、结果、因果关系等客观构成要件要素，认识程度需要达到具体的预见可能性，即认识到了实行行为侵犯法益的危险性以及因果关系的基本部分，过失犯仅需要具备抽象的预见可能性，可以从这一角度出发区分故意与过失。
当然，这种推定是一种可被推翻的推定，当行为人主观上的认识与客观上发生的事实并不一致即发生认识错误时，是否还可以将客观存在的事实归属于行为人的认识，值得讨论。[4] （三）小结 由此可见，故意这一概念本来是被限定于积极希望结果发生这一意义上使用的，而这种主观意志态度在很多情况下只能通过犯罪嫌疑人的主动承认才能被证明。具体而言，要判断什么种类的责任（Verschulden）存在于杀人的基础之中，行为本身的性质，尤其是被使用的武器之性质、伤害的性质与死亡之间的因果关系成为问题。根据上述雅各布斯关于故意的定义，首先，行为人必须具备对于因性交而导致艾滋病毒传播给对方这一事实的认识。
（一）规范的故意论在实务中的运用 雅各布斯认为，行为人在认识到构成要件之实现的情形下行事，他可能是为了实现构成要件本身，也可能只是为了实现构成要件的结果，而想（欲）这样行事。最后，关于意欲因素的判断，必须借助诸如有无预防结果发生的行为、自我侵害的可能性、特殊职业养成、过去处于类似状况的反应以及行为人与被害人之间的关系等方面进行判断。
[14]然而，该学说在表述上就极其容易招致误解，因为该学说归根结底并不要求存在行为动机才能认定故意，而只要认识到结果确实可能发生即为足够。后高宇不顾围观群众阻拦，上车继续向北倒车，再次碾压郑某某后逃逸，致被害人郑某某因多发性骨折、出血而死亡。
与此相对，这一死亡结果可否归属于行为人对于死亡结果发生之盖然性的认识这一问题则是主观归属的领域，当从既有危险导向构成要件结果的发生这一因果流程都在被告人的认识范围之内时，即可肯定故意的成立。在背后不断支撑这些犯罪和产业行为的是互联网技术灰色或黑色产业。
对此，需要以故意概念的发展历史结合我国司法实践中的案例对各项理论主张进行检验，发现其中的问题，提出对故意认定的判断结构。转引自徐育安：《故意认定之理论与实务——以杀人与伤害故意之区分难题为核心》，《中研院法学期刊》（台北）2013年第10期，第87页以下。在故意的认定上，行为本身的危险性、行为导致结果发生的可能性、行为人认识到危险及结果发生的盖然性这三点组成了基本的判断结构。于是赵携带汽油来到汽车站，将王停放的客车烧毁，当时车站内停有其他车辆十余辆，燃烧地点距家属楼16米，距加油站25米，距气象站7米。
两被告人的共同放火行为，客观上足以危及公共安全，主观上明知放火行为会危及公共安全，为实现骗取保险金的目的，仍放任这种危险的发生，符合放火罪的主客观构成要件，构成放火罪。同理可证，胡某、王某与马某、白某等人也构成共同犯罪。
据此，有学者对于故意提出了更高的认识可能性之要求，从而产生了盖然性说。[2]参见Benedict Carpzov,Practicae novae imperialis saxonicae rerum criminalium pars Ⅰ,uebersetzt von Oehler,2000,Qu.1.Nr,28,S.31f。
非法信息、数据买卖、恶意聊天群组和平台网站运营是各类犯罪和黑色或灰色产业行为滋生的土壤。因此，关于故意的客观化及其程度，有必要从其他进路出发进行探讨。 |
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